Die GmbH in der Krise

Die GmbH in der Krise und die erweiterten Pflichten des Geschäftsführers.

Gerät eine GmbH in die Krise, sind die Aufmerksamkeit
und die Übersicht des Geschäftsführers besonders gefragt
Rechtsanwalt Jörg Streichert
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

Sanierung und Insolvenz einer GmbH in der Krise:

Mit den geeigneten Maßnahmen zur rechten Zeit kann der Geschäftsführer versuchen, die angeschlagene Gesellschaft vor der Insolvenz zu retten. Dabei muss er seine gesteigerten Informations-, Sanierungs- und sonstigen Krisenpflichten beachten. Begeht er Fehler, drohen ihm erhebliche Gefahren in Form persönlicher Haftung und Strafbarkeit.

Mein Tätigkeitsbereich “Die Gesellschaft in der Krise” umfasst insbesondere die Beratung und Unterstützung bei

wirtschaftlichen Schwierigkeiten einer GmbH.
der Frage – Wann ist ein Insolvenzantrag zu stellen? Wann liegt „Insolvenzreife“ vor?
bei Fragen zum Insolvenzschutzschirmverfahren nach § 270 a II InsO (ESUG).
bei Fragen der Anfechtung in der Insolvenz einer GmbH,
sowie der Frage – Insolvenzverfahren – Abweisung mangels Masse, § 26 InsO – welche Rechtsfolgen?

Meine Kanzlei berät und vertritt Sie hinsichtlich der aufgeworfenen Fragestellungen

Ich begleite Sie – sofern erforderlich – sowohl im möglichen Vergleichsverfahren, Insolvenzverfahren und letztlich auch in einem möglichen Strafverfahren.

Zur optimalen Besprechungsvorbereitung sind folgende Unterlagen dringend erforderlich:

♦ GmbH-Vertrag einschließlich Satzung der GmbH, sämtlichen Nachträgen, aktuelle Gesellschafterliste, Geschäftsführerverträge, Stille Gesellschafter, etc.

♦ Aktueller Handelsregisterauszug der GmbH.

♦ Nachweis über Einzahlung Stammkapital (Einzahlungsbeleg, Kontoauszug sowie Kontoauszüge für die Zeit 6 Monate nach Einzahlung).

♦ Debitorenliste mit geordneter Aufstellung der offenen Rechnungen die Sie an Dritte gestellt haben, sofern Sie Forderungen gegen Dritte haben.

♦ Kreditorenliste mit allen Unterlagen zu Ihren Gläubigern (insbesondere Titel, Forderungsaufstellungen, Anspruchsbegründungen).

♦ Laufende Bankverbindungen mit Kontonummern und Anschrift der Bank.

♦ Aktueller Kontostand, Kontoauszüge der letzten 3 Monate.

♦ Lohnabrechnungen, Bescheide Arbeitsamt oder Sozialamt zum Einkommen der letzten 6 Monate, Unterhaltstitel oder Vereinbarung.

♦ Betriebswirtschaftliche Auswertungen des Gewerbebetriebes der letzten vier Jahre bis heute.

♦ Genaue Inventarliste Betriebs- und Geschäftsausstattung und Werkzeuge.

♦ Unterlagen zu Verkäufen von Anlagevermögen in den letzten 12 Monaten.

♦ Kopien von bestehenden Miet- bzw. Leasingverträgen (auch Wohnungs-Mietvertrag).

♦ Kopien der letzten Einkommenssteuerbescheide Erklärungen sowie Jahresabschlüsse und Bilanzen der vergangenen fünf Jahre.

♦ Kfz-Schein und Kfz-Brief, falls Kfz vorhanden.

♦ Sicherungsverträge (Abtretungserklärungen, Sicherungsübereignungsverträge, Pfändungen).

♦ Kopieen aller eventuell bestehenden Sparbücher, Verträge über vermögenswirksame Leistungen, Bausparverträge, Lebensversicherungen.

♦ Unterlagen zu bestehenden Versicherungen (auch Restschuldversicherungen für Bankkredite, Darlehensverträge).

♦ Unterlagen zu Zwangsvollstreckungen und Pfändungen der letzten fünf Jahre.

♦ Aufstellung aller anhängigen Aktiv- und Passivprozesse mit Verfahrensstand.

♦ Angabe der Berufsgenossenschaft samt Mitgliedsnummer.

♦ Gewerbeanmeldungen/ Gewerbeabmeldungen.

♦ Unterlagen zu Genossenschaftsanteilen und sonstigen Beteiligungen.

♦ Schenkungen und Veräußerungen an Angehörige, verbundene Unternehmen oder Gesellschaften in den letzten zwei Jahren.

Über 30 Jahre Erfahrung und Expertise

Aufgrund meiner Berufserfahrung weiß ich, wie Unternehmer und Geschäftsführer denken. Dieses Verständnis für unternehmerische Entscheidungen gewährleistet größtmögliche Lösungskompetenz bei der Bearbeitung gesellschaftsrechtlicher Mandate. Meinen Mandanten kann ich daher umfangreiches Fachwissen und Erfahrung für Lösungen in diesem anspruchsvollen Rechtsgebiet anbieten.

Die GmbH in der Krise – Strategische Überlegungen zur Sicherung der langfristigen Überlebensfähigkeit des Unternehmens.

Grundsätzlich ist ein Geschäftsführer zur kontinuierlichen Kontrolle der wirtschaftlichen Lage seines Unternehmens verpflichtet.

Diese Kontrolle umfasst in der Regel die Bilanzanalyse, die betriebliche Statistik, den Finanzplan und die Solvenzprognose, dass Unternehmensumfeld und die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen sowie die ordnungsgemäße, transparente Organisation der Unternehmensabläufe.

Der Zweck der strategischen Frühaufklärung besteht darin, durch das rechtzeitige Erkennen der Krisensymptome und die Einleitung geeigneter Gegenmaßnahmen die langfristige Überlebensfähigkeit des Unternehmens durch entsprechende Weichenstellung in der Gegenwart zu ermöglichen.

Diese Selbstprüfungspflicht entsteht nicht erst bei Eintritt der Unternehmenskrise, sondern bereits lange zuvor zur frühzeitigen Krisenerkennung und Krisenvermeidung. Der Inhalt der Pflichten hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, etwa von Art und Grüße, wirtschaftlicher Lage der Gesellschaft etc.

Kaum ein anderes Risiko ist für den Geschäftsführer einer GmbH größer, als das Risiko einer Insolvenz der von ihm geführten Gesellschaft.

Kommt es trotz aller Maßnahmen zu einer Unabwendbarkeit der Krise, somit zur Insolvenz erhöhen sich die Pflichten des Geschäftsführers drastisch. Dies zeigt vor allem die Tatsache, dass es im Nachhinein selten um den Vorwurf, die Insolvenz verursacht zu haben geht, sondern fast immer um den Vorwurf angeblichen Fehlverhaltens während der Insolvenzreife.

Diesem Vorwurf kann der Geschäftsführer entgegenwirken, wenn er weiß, was er im Vorfeld einer Krise und in deren späteren Verlauf zu tun hat.

Fehlt eine wichtige Information? Danke für Ihr kurzes feedback – Hier –

Frühwarnsignale einer drohenden GmbH Krise

Hierbei gibt es eine Vielzahl an Frühwarnsignalen, z. B. Kennzahlensysteme (Kapitalbindungsdauer, Kapitalbindungsquote, Eigenkapitalquote, Finanzkraft 1, Finanzkraft 2, Anlagendeckung, Umsatzrentabilität, Cash-flow, Personalaufwandsquote etc.).

Checkliste zur frühzeitigen Krisendiagnose und konkrete Einzelmaßnahmen zur Insolvenzvermeidung

I. Problemkreis: Liquidität, Finanzierung

Krisensymptom:

Zu geringe Eigenkapitalausstattung (beträgt im Durchschnitt der Unternehmen ca. 20 % des Gesamtkapitals, wünschenswert sind und 33 %) schränkt die Dispositionsfreiheit ein.

Gegenmaßnahmen:

Zuführung von Eigenkapital, Gesellschafterdarlehen mit Rangrücktrittsvereinbarung in Bezug auf andere Gläubiger.

Krisensymptom:

Hausbank senkt die Kreditlinie.

Gegenmaßnahmen:

Verhandlung über weitere Kredite bzw. die Aussetzung von Zins und Tilgung.

Krisensymptom:

Kredittilgung setzt in angespannter Finanzlage ein (z.B. bei Existenzgründungsdarlehen nach fünf Jahren).

Gegenmaßnahmen:

Darlegung der zukünftigen Entwicklung mit schriftlichem Unternehmensplan, Planbilanz, Plan-GuV (inklusive Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnung der letzten 3 Jahre sowie der aktuellen Monats-BWA), sofern möglich, weitere Sicherheiten und Bürgschaften einsetzen, Ziel: Weitere Streckung der Tilgung.

Krisensymptom:

Hohe Wechselverbindlichkeiten mit gebündelten Fälligkeiten.

Gegenmaßnahmen:

Gebündelte Fälligkeitstermine vermeiden, Scheckwechselverfahren, Prolongation.

Krisensymptom:

Ungenügende Abdeckung finanzieller Risiken durch Versicherungen.

Gegenmaßnahmen:

Abschluss einer wahren Kreditversicherung (z.B. Hermes, AKV) sowie ggfs. einer Versicherung gegen Veruntreuung (Hermes).

Krisensymptom:

Wichtige Lieferanten lieferten nur noch gegen Vorkasse.

Gegenmaßnahmen:

Darlegung der Unternehmenssituation bei Lieferanten, ggfs. Lieferantenwechsel.

Krisensymptom:

Erträge gehen permanent zurück.

Gegenmaßnahmen:

Maßnahmen zur Ertragssicherung (Programmoptimierung durch Deckungsbeitragsrechnung und ABC-Analyse).

Krisensymptom:

Kostensteigerungen (z.B. durch Tarifabschlüsse, Verteuerung der Einkaufspreise von Lieferanten).

Gegenmaßnahmen:

Kostenmanagement (ABC-Analysen, Gemeinkostenwertanalysen, etc.).

Krisensymptom:

Langfristige Investitionen sind nicht fristenkongruent finanziert.

Gegenmaßnahmen:

Auf nutzungskongruente Kreditlaufzeiten achten, Anlagevermögen nicht über kurzfristige Kredite finanzieren.

Krisensymptom:

Regelmäßig sehr späte Rechnungsstellung.

Gegenmaßnahmen:

Sofortige Fakturierung nach Lieferung, Zwischenabrechnung von Teilleistungen.

Krisensymptom:

Vernachlässigtes Mahnwesen.

Gegenmaßnahmen:

Konsequentes mahnen bei Überschreitung des Zahlungsziels.

Krisensymptom:

Keine regelmäßige Bonitätsüberwachung von (Neu-) Kunden.

Gegenmaßnahmen:

Regelmäßige Bonitätsprüfung von (Neu-) Kunden über Wirtschaftsauskunfteien (Bürgel, Creditreform, Schimmelpfennig, etc.) und aus anderen Quellen.

Krisensymptom:

Umfangreiche Gewährung von Kundenkrediten.

Gegenmaßnahmen:

Konsequente Überwachung der Debitorenlaufzeiten, ggfs. Factoring.

Krisensymptom:

Umfangreiche Inanspruchnahme von Lieferantenkrediten bei regelmäßigem Verzicht auf Lieferantenskonto.

Gegenmaßnahmen:

Verzicht auf den Lieferantenkredit als teuerste Finanzierungsform, Ausschöpfung der Kontierung, auch wenn nur über den Kontokorrentkredit möglich.

II. Problemkreis: Geschäftsführung

Krisensymptom:

Häufiger Personalwechsel in der Führungsspitze.

Gegenmaßnahmen:

Motivation durch materielle, immaterielle Anreizsysteme, Incentives, etc.

Krisensymptom:

Überalterung des Managements, unzureichende Nachfolgeregelung.

Gegenmaßnahmen:

Rechtzeitige Nachfolgeplanung.

Krisensymptom:

Mangelnde Qualifikation der Geschäftsleitung.

Gegenmaßnahmen:

Kontinuierliche Fort- und Weiterbildung, ggfs. Austausch, Verstärkung.

Krisensymptom:

Ungenügende Absicherung betrieblicher Risiken.

Gegenmaßnahmen:

Versicherungsbestand und -deckung prüfen, ggfs. Einschaltung eines Versicherungsmaklers.

Krisensymptom:

Eine an die Entwicklung des Unternehmens angepasste Organisation fehlt.

Gegenmaßnahmen:

Überprüfung der Organisationsstruktur ggfs. Unternehmensberater hinzuziehen.

Krisensymptom:

Laufende „Verschönerung“ von Bilanzen zu Ergebnisverbesserung.

Gegenmaßnahmen:

Detaillierte Analysen von Bilanz, GuV, Anhang und Anlagespiegel; Vergleich mit Branchenwerten (Quelle unter anderem Bilanzanalysen berufsständischer Organisationen).

Krisensymptom:

Fehlende Planung und Kontrolle von Umsatz, Kosten und Ertrag, fehlende Finanzplanung.

Gegenmaßnahmen:

Laufende Soll-/ Ist-Analysen, Überprüfung der wesentlichen Unternehmenseckwerte.

Krisensymptom:

Fehlender Vergleich mit Betrieben der gleichen Branche.

Gegenmaßnahmen:

Teilnahme am Branchenbetriebsvergleich.

Krisensymptom:

Mangelnde Aktualität und Aussagekraft des Rechnungswesens.

Gegenmaßnahmen:

Sorgfältige Organisation und Kontrolle von Aufbau und Arbeitsablauf in der Buchhaltung.

Krisensymptom:

Mangelnde interne Information.

Gegenmaßnahmen:

Einrichtung eines aussagefähigen Berichtswesens, kurzfristige Erfolgsrechnung muss zum 15. des Monats verfügbar sein.

III. Problemkreis: Absatz, Marktstellung

Krisensymptom:

Abhängigkeit von wenigen Kunden nimmt immer mehr zu.

Gegenmaßnahmen:

Intensivierung des Neukundengeschäfts, kontinuierliche Kunden-ABC-Analyse.

Krisensymptom:

Wichtige Kunden wechseln zur Konkurrenz. Wichtige Abnehmer ändern ihr Bestell- und Zahlungsverhalten.

Gegenmaßnahmen:

Überprüfung des Produkt- und Leistungsangebots, kontinuierliche Analyse des Kundenverhaltens, insbesondere über den Verkaufsaußendienst und den Verkaufsinnendienst.

Krisensymptom:

Zunahme der Insolvenzen im Kundenkreis.

Gegenmaßnahmen:

Vorkasse, Sicherheiten, Bonitätsüberwachung.

Krisensymptom:

Zahl erfolgreicher Produktneueinführungen stark rückläufig.

Gegenmaßnahmen:

Leistungsreserven über Portfolioanalysen ermitteln.

Krisensymptom:

Keine oder nur geringe Abhebung vom Angebot der Wettbewerber.

Gegenmaßnahmen:

Konsequente Analyse von Stärken und Schwächen im Vergleich zum wichtigsten Mitbewerber.

Krisensymptom:

Gerüchte über die angespannte Situation des eigenen Unternehmens.

Gegenmaßnahmen:

Aktive Informationspolitik über geplante zukünftige Aktivitäten des Unternehmens.

Krisensymptom:

Geringe Zielgruppenorientierung in Angebot und Präsentation.

Gegenmaßnahmen:

Positionierung des Kunden in den Mittelpunkt aller Unternehmensaktivitäten.

Krisensymptom:

Fehlende Qualifikation und Motivation der Mitarbeiter im Verkauf.

Gegenmaßnahmen:

Kontinuierliche Fort- und Weiterbildung, leistungsbezogene Anreize, Ersatz, Verstärkung.

IV. Problemkreis: Firmenstruktur

Krisensymptom:

Geringe Betriebsgröße führt zu schlechteren Beschaffungskonditionen.

Gegenmaßnahmen:

Anschluss an Kooperationen (z.B. im Einzelhandel) prüfen.

Krisensymptom:

Absatzmärkte verlagern sich.

Gegenmaßnahmen:

Kontinuierliche Analyse der Standortfaktoren (Lage, Infrastruktur, Wettbewerb).

Krisensymptom:

Kunden Fragen Breite oder Tiefe des Sortiments nicht mehr danach.

Gegenmaßnahmen:

Ggfs. Anpassung des Produkt- und Leistungsangebots.

Krisensymptom:

Überalterte Produktionsanlagen.

Gegenmaßnahmen:

Prüfung von Ersatzinvestitionen bzw. Desinvestition (Freisetzung des in längerfristigen Vermögensgegenständen gebundenen Kapitals durch den Verkauf dieser Vermögensgegenstände), Fremdbezug ggfs. vorteilhafter als Eigenfertigung.

V. Problemkreis: Qualität, Leistung

Krisensymptom:

Reklamationen nehmen stark zu, Lieferfristen werden nicht eingehalten; Fehlerraten sind gleichbleibend hoch.

Gegenmaßnahmen:

Einleitung von Maßnahmen zur Qualitätssicherung und Qualitätskontrolle, Betriebsorganisation.

Krisensymptom:

Zu hohe Lagerbestände, geringer Lagerumschlag, hohe Kapitalbindung.

Gegenmaßnahmen:

Kontinuierliche Überwachung, Abbau von Überbeständen, Ausschöpfung von Remission- und Rückgabemöglichkeiten.

Krisensymptom:

Überbestand im Personalbereich.

Gegenmaßnahmen:

Personalabbau, Kurzarbeit, flexibler Einsatz (Arbeitszeit, Arbeitsplatz).

I. Insolvenzantragspflicht

II. Rechtsfolgen einer Verletzung der Insolvenzantragspflicht

Die Verletzung der Insolvenzantragspflicht hat sowohl strafrechtliche als auch berufsrechtliche und vor allem haftungsrechtliche Auswirkungen.

1. Strafrechtliche Auswirkungen

15a Abs. 4 u. 5 InsO sieht Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr (bei Fahrlässigkeit) bzw. bis zu drei Jahren (bei Vorsatz) vor. Aufgrund der Tatsache, dass die Insolvenzgerichte („Anordnung über Mitteilungen in Zivilsachen – MiZi)“ verpflichtet sind, den Strafverfolgungsbehörden Insolvenzeröffnungen mitzuteilen, hat die Staatsanwaltschaft – von Amts wegen – prüfen, ob konkrete Anhaltspunkte für Straftaten vorliegen.

2. Berufsrechtliche Auswirkungen

Wer rechtkräftig wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung verurteilt wird, wird für die Dauer von fünf Jahren ab Rechtskraft des Urteils „amtsunfähig“ für das „Amt“ des Geschäftsführers (Inhabilität, vgl. § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3a GmbHG).

Eine strafrechtliche Verurteilung hat stets einen Eintrag in das Bundeszentralregister zur Folge, bei einer Verurteilung von mehr als 90 Tagessätzen zusätzlich einen Eintrag als „vorbestraft“ in das Führungszeugnis.

Haftungsrechtliche Auswirkungen

Haftungsrechtliche Folgen bestehen zum einen in der Haftung des Geschäftsführers gegenüber Gesellschaftsgläubigern und zum anderen gegenüber dem Insolvenzverwalter wegen verbotener Minderung der Insolvenzmasse (vgl. § 64 GmbHG).

Gesellschaftsgläubiger klagen recht selten, da sie den erheblichen Aufwand im Vergleich zu dem zu erzielenden Ertrag scheuen.

Die größte Aufmerksamkeit des Geschäftsführers – im Rahmen seiner Strategieplanung – sollte daher immer der möglichen Haftung aus § 64 Satz 1 GmbHG gelten. Diese Vorschrift lautet:

„Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden.“

§ 64 S. 2 GmbHG ergänzt:

„Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind.“

Hieraus ergibt sich die Pflicht der Geschäftsführer, nach Eintritt der Insolvenzreife die Masse zur Verwertung durch die Gläubiger zu erhalten.

Die große praktische Bedeutung der Haftung aus § 64 GmbHG beruht darauf, dass der Insolvenzverwalter „relativ“ wenig tun muss, um eine schlüssige Klage zu erheben, während der beklagte Geschäftsführer sehr viel Aufwand nötig hat, will er seine Verurteilung abwehren.

Der Insolvenzverwalter braucht nur Indizien vorzutragen, die rückblickend auf eine Zahlungseinstellung ab einem bestimmten Zeitpunkt schließen lassen. Dann wird gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 InsO die Zahlungsunfähigkeit seit diesem Zeitpunkt vermutet. Gelingt es dem Geschäftsführer nicht, diese gesetzliche Vermutung zu widerlegen, unterstellt das Gericht die Behauptung des Insolvenzverwalters als richtig.

Der Begriff der gemäß § 64 GmbHG zu erstattenden „Zahlungen“ wird von den Gerichten sehr weit ausgelegt wird. Erfasst werden nicht nur Geldzahlungen, sondern alle Masse schmälernden Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen.

Die prozessuale Unterlegenheit des Geschäftsführers gegenüber dem Insolvenzverwalter zeigt sich auch bei der Frage des Verschuldens. Nach der Rechtsprechung wird das für die Haftung gemäß § 64 GmbHG erforderliche Verschulden des Geschäftsführers vermutet. Der Geschäftsführer muss also darlegen und beweisen, warum er die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft weder gekannt noch grob oder leicht fahrlässig verkannt hat.

Die besondere Bedeutung der „Insolvenzverschleppungshaftung“ ergibt sich daraus, dass der Insolvenzverwalter verpflichtet ist, den Anspruch geltend zu machen, will er eine eigene Haftung aus § 60 Abs. 1 InsO vermeiden.

Es ist daher keine Seltenheit, dass Geschäftsführer – aufgrund dieser Haftung – zusätzlich Privatinsolvenz beantragen müssen.

III. Grundsätzliches – Strategische Überlegungen

Es liegt im eigenen Interesse des Geschäftsführers, gezielte strategische Überlegungen anzustellen.

Anwaltliche Beratung, die den Umständen des Einzelfalls Rechnung trägt, kann durch diese Überlegungen nicht ersetzt, sondern bestenfalls unterstützt werden. Sämtliche Überlegungen können durch Änderung der gesetzlichen Vorgaben oder der Rechtsprechung hinfällig werden.

1. Strategische Überlegungen in eigenen Angelegenheiten erfordern zunächst eine grundlegende Ausrichtung des Geschäftsführers auf sein persönliches Interesse.

Dazu hat sich der Geschäftsführer der Frage zu stellen, ob er überhaupt bereit ist, den Herausforderungen einer Krisensituation entgegenzutreten. Wer eine Gesellschaft in und durch die Krise führen will, braucht Durchsetzungsvermögen. Konflikte drohen vor allem mit Gesellschaftern und mit Geschäftsführerkollegen.

Eine Abberufung des Geschäftsführers durch die Gesellschafter zu dem Zweck, die gebotene Antragstellung zu vereiteln, ist als Umgehungsgeschäft gemäß § 134 BGB unwirksam, so dass die Antragspflicht fortbesteht. Der Geschäftsführer kann von der Gesellschaft nur dann wirksam von der Antragspflicht befreit werden, wenn die Gesellschafter die Liquiditätslücke der Gesellschaft innerhalb der Dreiwochenfrist des § 15a Abs. 1 S. 1 InsO schließen.

Auch von einem nicht Ressort zuständigen Geschäftsführer wird verlangt, dass er den zuständigen Kollegen überwacht, damit Fehlentwicklungen– die Verletzung der Insolvenzantragspflicht ist eine besonders gravierende – erkannt und korrigiert werden. Es hilft nicht, sich später darauf zu berufen, man habe sich gegenüber dem zuständigen Geschäftsführer und den Gesellschaftern nicht durchsetzen können. Hier sollte – rechtzeitig – eine Amtsniederlegung erwogen werden.

2. Der Geschäftsführer muss entschlossen sein, sich selbst strikte Grenzen zu setzen, um seine persönliche Haftung zu vermeiden.

Der Geschäftsführer hat sich darüber im Klaren zu sein, wie er angesichts der Krise im Geschäftsverkehr auftritt und in welchem Umfang er überhaupt noch Geschäftsführer sein will.

Ein Geschäftspartner, der im Falle einer späteren Insolvenz der Gesellschaft einen Verlust erleidet, wird versuchen, den Geschäftsführer persönlich haftbar zu machen. Denkbar ist z.B. eine Haftung wegen Betrugs (§ 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB) oder Kreditbetrugs (§ 823 Abs. 2 BGB, § 265b StGB). Um eine solche Haftung zu vermeiden, sollte der Geschäftsführer es auf jeden Fall unterlassen, die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft besser zu zeichnen, als sie ist. Im Übrigen sollte er kein Geschäft durch Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens des Geschäftspartners beginnen.

Jeder Geschäftsführer sollte sich rechtzeitig mit der Möglichkeit der Amtsniederlegung befassen. Ist die Insolvenzreife erst einmal eingetreten, kommt eine Niederlegung zu spät. Legt er dennoch nieder, ohne zuvor den gebotenen Antrag zu stellen, muss er sich so behandeln lassen, wie wenn er weiterhin Geschäftsführer wäre, als solcher die Antragspflicht verletzt und weitere Zahlungen i.S.d. § 64 GmbHG nicht unterbunden hätte.

3. Schließlich sollte der Geschäftsführer für eine persönliche Versicherung (D&O-Versicherung) sorgen, um im Notfall Unterstützung zu erhalten.

Eigentlich sollte sich jeder Geschäftsführer persönlich mit den Versicherungsbedingungen befassen, um zu gewährleisten, dass die individuell für ihn relevanten Risiken ausreichend gedeckt sind.

Zu achten ist auf einen rechtzeitigen Abschluss des Versicherungsvertrags.

Empfohlen sei der Abschluss einer selbstfinanzierten persönlichen D&O-Versicherung, und zwar zusätzlich zu der gesellschaftsfinanzierten Firmen-D&O-Versicherung. Die Prämien sind verhältnismäßig gering, sodass sich der eigene finanzielle Aufwand schon lohnt, wenn im Schadenfall nur wenige Anwaltsstunden vom Versicherer übernommen werden.

Der Vorteil einer persönlichen D&O-Versicherung besteht vor allem darin, dass der Insolvenzverwalter von ihr keine Kenntnis erlangt, wenn er die Unterlagen der Gesellschaft sichtet.

D&O steht für Directors and Officers, dies sind nach amerikanischem Sprachgebrauch Vorstände und Aufsichtsräte. Die D&O-Versicherung ist eine Berufshaftpflichtversicherung für Geschäftsführer, auch Managerhaftpflicht-Versicherung genannt. Hiermit werden sämtliche Geschäftsführertätigkeiten, vom operativen Geschäft bis hin zu strategischen Entscheidungen, haftungstechnisch abgedeckt.

Empfohlen sei insoweit die Beratung durch einen qualifizierten Versicherungsmakler.

IV. Liquidität – Strategische Überlegungen

Näher zu beleuchten sind hier die Punkte Liquiditätsbeobachtung sowie strategische Liquiditätssteuerung.

Liquiditätsbeobachtung – Feststellung der Zahlungsunfähigkeit

Der Geschäftsführer hat die Liquidität der von ihm geführten Gesellschaft stets zu beobachten. Mit Beginn einer Krise – sobald sich erste Zahlungsprobleme zeigen – muss die Beobachtung der Liquidität intensiviert werden. Dann hat der Geschäftsführer umgehend prüfen, ob es sich nur um eine Zahlungsstockung oder schon um Zahlungsunfähigkeit handelt.

Der Insolvenzverwalter bewertet den Sachverhalt rückblickend (ex post). Diese Herangehensweise des Insolvenzverwalters hat der Geschäftsführer zu vorwegzunehmen.

Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn zu einem Stichtag eine Liquiditätslücke – egal welcher Größe – besteht, die innerhalb der auf den Stichtag folgenden drei Wochen voraussichtlich auf 10 % oder mehr ansteigen wird oder innerhalb dieses Zeitraums nicht auf unter 10 % zurückgeführt werden kann. Andernfalls handelt es sich um eine Zahlungsstockung.

Die Abgrenzung zwischen Zahlungseinstellung und Zahlungsstockung erfolgt in drei Schritten:

Zunächst erfordert sie die Erstellung einer Liquiditätsbilanz (1.). Die am Stichtag vorhandenen liquiden Mittel sind den an diesem Tag fälligen Verbindlichkeiten gegenüberzustellen. Hierdurch wird ermittelt, ob eine Liquiditätslücke besteht. Zeigt die Liquiditätsbilanz keine Liquiditätslücke für den betrachteten Stichtag, muss auch kein kurzfristiger Liquiditätsplan erstellt werden.
Ergibt die Gegenüberstellung eine Liquiditätslücke, folgt die Erarbeitung eines kurzfristigen Liquiditätsplans (2.) um zu ermitteln, ob die Lücke innerhalb von drei Wochen 10 % oder mehr betragen wird oder nicht. Hierzu sind die innerhalb der auf den Stichtag folgenden drei Wochen flüssig zu machen – den Mittel in Beziehung zu setzen zu den am Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten. Ist dem kurzfristigen Liquiditätsplan zum Ablauf des Dreiwochenzeitraums eine Unterdeckung von 10 % oder mehr zu entnehmen, wird Zahlungsunfähigkeit vermutet.
Diese Vermutung kann durch einen mittelfristigen Liquiditätsplan (3.) widerlegt werden, der aufzeigt, dass die Unterdeckung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in einem Zeitraum von drei bis sechs Monaten beseitigt wird. Allerdings muss den Gläubigern dieses Abwarten auch zumutbar sein. Andernfalls wird Zahlungsunfähigkeit vermutet.

Für den Insolvenzverwalter in der Retrospektive ist es weit weniger aufwändig, da er die Zahlungsunfähigkeit aus Indizien abzuleiten kann und nicht nur aus einer (Liquiditäts-)Bilanz. Da Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 InsO bei Zahlungseinstellung vermutet wird, muss er sich nämlich nur auf Indizien konzentrieren, die eine frühere Zahlungseinstellung nahelegen.

Indizien hierfür sind z.B. die mehrmonatige vollständige oder teilweise Nichtzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen, Unternehmenssteuern oder Gehältern, etc. Eigene Erklärungen der Gesellschaft können natürlich erst recht Indizwirkung haben, etwa die Erklärung, eine fällige Verbindlichkeit nicht begleichen zu können, auch wenn sie mit der Bitte um Stundung oder den Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung versehen ist.

Ein von Insolvenzverwaltern in der Praxis sehr häufig verwendetes Indiz für die Zahlungseinstellung der Gesellschaft seit einem bestimmten Zeitpunkt sind die zur Insolvenztabelle angemeldeten offenen Forderungen. Aus ihnen, ihren Fälligkeitsdaten und dem Umstand, dass sie bis zur Verfahrenseröffnung nicht beglichen worden sind, lässt sich für den Zeitraum von der Fälligkeit bis zur Insolvenzeröffnung auf Zahlungseinstellung schließen.

Für den Insolvenzverwalter ist diese Art der Beweisführung äußerst komfortabel.

Gerade weil der Insolvenzverwalter berechtigt ist, eine Insolvenzreife und damit eine Verletzung der Insolvenzantragspflicht aus Indizien abzuleiten, sollte der Geschäftsführer aus Gründen des Selbstschutzes rechtzeitig eine Liquiditätsbilanz und einen Liquiditätsplan erstellen, beides fortschreiben, solange die wirtschaftliche Krise andauert und die erstellten und fortgeschriebenen Dokumente so aufbewahren, dass er sie dem Verwalter – ggf. auch einem Gericht – später vorlegen kann.

Liquiditätssteuerung – Maßnahmen vor Insolvenzreife

a) „Zweikonten- Modell“

Wickelt eine Gesellschaft alle Zahlungsein- und -ausgänge über dasselbe Geschäftskonto ab, operiert sie in einer wirtschaftlichen Krise meist auf der Basis eines negativen Saldos. Da der negative Saldo aber nichts anderes ist, als ein Kredit des kontoführenden Kreditinstituts an die Gesellschaft, kommen Zahlungseingänge auf dem Konto Kreditrückzahlungen gleich. Derartige Zahlungen ordnet der BGH der Vorschrift des § 64 GmbHG zu, weil er meint, dass die Zahlungen an das Kreditinstitut die Insolvenzmasse mindere und das Institut gegenüber anderen Gesellschaftsgläubigern bevorzuge.

Gleichzeitig hat der BGH ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Ausweg für den Geschäftsführer darin bestehe, ein weiteres, nicht im Minus geführtes Konto zu eröffnen und Zahlungen der Kunden ausschließlich hierauf zu veranlassen.

Solange ein Konto im Plus geführt wird, unterliegen eingehende Zahlungen nicht dem Zugriff des Kreditinstituts, so dass insoweit auch keine massemindernde einseitige Gläubigerbevorzugung erfolgt.

b) Forderungsbestreiten gegenüber Gläubigern

Ein weiterer Ausweg besteht aus Sicht des BGH darin, die Kunden zu Barzahlungen aufzufordern, die dann natürlich auch nicht vom Geschäftsführer selbst auf das negative Konto eingezahlt werden dürfen, sondern in der Kasse bleiben, auf ein positives Konto eingezahlt oder für eine werthaltige Gegenleistung ausgegeben werden müssen.

Die Einrichtung der Geschäftskonten sollte rechtzeitig geschehen, also zu einem Zeitpunkt vor Beginn der wirtschaftlichen Krise.

Da die Zahlungsfähigkeit oder -unfähigkeit im Wesentlichen von dem Verhältnis der fälligen Verbindlichkeiten zu den liquiden Mitteln der Gesellschaft abhängt, ist es für den Geschäftsführer vorteilhaft, behauptete Verbindlichkeiten in Frage zu stellen

c) Stundungs- oder Ratenzahlungsvereinbarungen mit Gläubigern

Nicht nur das frühzeitige substanziierte Bestreiten einer gegen die Gesellschaft gerichteten Forderung dem Grunde oder der Höhe nach kann dem Geschäftsführer später nützlich sein. In der Praxis noch gewinnbringender ist das Hinausschieben der Fälligkeiten. Durch Stundungs- oder Ratenzahlungsgesuche.

d) Vorrangige Tilgung von Altforderungen

Weiter sollte der Geschäftsführer vorhandene Liquidität vorrangig zur Tilgung der älteren Verbindlichkeiten verwenden. Dadurch kann er die Länge des später zu seinen Lasten vermuteten Insolvenzverschleppungszeitraums verkürzen.

Liquiditätssteuerung – Maßnahmen während des Sanierungsversuchs

Der Geschäftsführer haftet gemäß § 64 GmbHG grundsätzlich für sämtliche Zahlungen, die im Zeitraum vom Eintritt der Insolvenzreife bis zur Stellung des Insolvenzantrags aus dem Gesellschaftsvermögen geleistet worden sind.

Die Haftung setzt also – selbst bei zunächst objektiv erfolgversprechender Sanierungsaussicht – nicht erst mit Ablauf des Dreiwochenzeitraums ein, sondern bereits mit Insolvenzreife.

Während des Sanierungsversuchs sollte der Geschäftsführer strategisch vorgehen, um sein Haftungsrisiko für den Fall des Scheiterns weitgehend zu reduzieren. Hierzu zählen insbesondere folgende Grundsätze:

Zahlungen auf das zur vorübergehenden Betriebsfortführung unerlässliche Minimum reduzieren
Zahlungen mit Zug-um-Zug-Gegenleistung priorisieren
Zahlung der Arbeitnehmer-, nicht aber der Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung
Zahlung der Unternehmensteuern vor anderen Verbindlichkeiten
Verbindlichkeiten nur aus einem debitorischen Konto tilgen
Zahlungseingänge nur auf ein kreditorisches Konto veranlassen

Ergibt sich vor oder mit Ablauf der ab Insolvenzreife laufenden Dreiwochenfrist, dass die Insolvenz ursächliche Unterdeckung nicht fristgerecht beseitigt werden kann, muss der Geschäftsführer unverzüglich Insolvenzantrag stellen; das kann nicht oft und eindringlich genug wiederholt werden.

Eine allerletzte Möglichkeit der Rettung vor zivilrechtlicher Haftung besteht in der vollständigen Wiederaufnahme sämtlicher Zahlungen.

V. Prozessvorsorgemanagement – Strategische Überlegungen

Hierzu gehört neben der rechtzeitigen Inanspruchnahme qualifizierter Beratung vor allem die strategische Überlegung sich Regressmöglichkeiten gegen Dritte zu verschaffen und die zur Entlastung dienenden Beweismittel zu sichern.

Beratung

Eine der am Einfachsten umzusetzenden und dennoch in der Praxis zu selten beherzigten Selbstschutzmaßnahme ist die rechtzeitige Inanspruchnahme qualifizierter insolvenzrechtlicher Beratung.

Da ein Berater seine Aufgabe nicht sachgerecht erfüllen kann, wenn er nicht über die zur Durchführung der Beratung erforderlichen Auskünfte und Belege verfügt, muss der Geschäftsführer ihm diese zugänglich machen. Hierbei darf er sich grundsätzlich zwar darauf beschränken, das zuzuliefern, was der Berater fordert.

Nicht erbetene Informationen muss er ausnahmsweise aber von sich aus erteilen, wenn sich ihm aufdrängen muss, dass die Information für die Prüfung des Beraters relevant sein könnte. Außerdem muss er zeitnah zuliefern, um dem Berater die Möglichkeit zu geben, ein unverzügliches Beratungsergebnis zu erarbeiten.

Die Beauftragung eines Beraters ist eine Form der Aufgabendelegation. Als solche hat sie eine Kontrollpflicht des Geschäftsführers zur Folge. Diese äußert sich darin, dass der Geschäftsführer das Beratungsergebnis auf Plausibilität prüfen muss.

Alle Beratung nützt nichts, wenn der Geschäftsführer beratungsresistent ist. Haftungsbefreiend wirkt daher nur eine Beratung, der sich ein beratungskonformes Verhalten anschließt. Einem plausiblen Beratungsergebnis muss der Geschäftsführer also Folge leisten, will er nicht riskieren, an der Verschuldensvermutung zu scheitern. Selbstverständlich darf er mit dem Berater diskutieren, ob nicht eine andere Sicht der Dinge möglich ist oder ob es nicht einen anderen Weg gibt als den angeratenen. Soweit der Berater bei seiner Meinung bleibt, ist der Geschäftsführer jedoch gebunden.

Regress gegen Zahlungsempfänger

Wer dem Insolvenzverwalter gemäß § 64 GmbHG als Geschäftsführer haftet, kann nicht einwenden, dass der Verwalter zunächst einmal versuchen müsse, die verbotswidrigen Zahlungen im Wege der Insolvenzanfechtung von den Zahlungsempfängern zurückzuerlangen. Er kann gemäß § 255 BGB lediglich verlangen, dass der Verwalter ihm für jede Zahlung, die er erstattet, den etwaigen Rückgewähranspruch aus § 143 Abs. 1 InsO gegen den Zahlungsempfänger abtritt. Dies ermöglicht es dem Geschäftsführer, selbst gegen den Empfänger vorzugehen.

Um die Erfolgsaussichten künftiger Anfechtungsprozesse – seien es solche des Insolvenzverwalters oder eigene – zu erhöhen, sollte der Geschäftsführer schon bei Vornahme eventuell haftungsbegründender Zahlungen strategisch vorgehen.

Das kann er vor allem tun, indem er den Zahlungsempfängern eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft ausdrücklich oder unausgesprochen vor Augen führt. Denn gemäß § 133 Abs. 1 S. 1 InsO – die Vorschrift gilt als „Wunderwaffe der Insolvenzverwalter“ – ist eine in den letzten zehn Jahren vor dem Insolvenzantrag mit dem Vorsatz, andere Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommene Zahlung an einen Gläubiger anfechtbar, wenn dieser den Benachteiligungsvorsatz kannte.

Die Anfechtungsvoraussetzungen sind dann recht leicht erfüllt.

Mittel der Wahl, um einen Zahlungsempfänger im vorgenannten Sinn bösgläubig zu machen, ist das – auch in anderem Zusammenhang für den Geschäftsführer vorteilhafte – Bemühen um eine Stundungs- oder Ratenzahlungsvereinbarung.

Beweismittel sichern

Mit Blick auf eine eventuelle spätere prozessuale Auseinandersetzung ist es äußerst wichtig, dass der Geschäftsführer für die von ihm veranlassten Vorsorgemaßnahmen Beweismittel sichert.

Ein Geschäftsführer sollte Vorsorgemaßnahmen nicht nur detailliert dokumentieren, sondern die Dokumentation auch so archivieren, dass er selbst dann noch auf sie zugreifen kann, wenn er die Geschäftsräume nicht mehr betreten darf.

VI. Vorsicht Firmenbestatter

Nach wie vor bieten dubiose „Firmenaufkäufer“ oder „Sanierer“ Firmen, die kurz vor der Insolvenz stehen, eine Übernahme mit eventueller folgender Verlagerung der Kapitalgesellschaft ins Ausland an.

Die Verkäufer der Firmen sind im Regelfall aus folgenden Gründen an einem solchen Angebot interessiert:

Vermeidung eines Insolvenzverfahrens,um den eigenen Namen sauber zu halten, insbesondere Vermeidung einer amtliche Veröffentlichung der Insolvenz im Zusammenhang mit dem eigenen Namen.
Versuch der Vermeidung von Haftungsansprüchen, eine rechtlich ziemlich zwielichtige Hoffnung, die sich wohl eher an der Tatsache der Übergabe der Geschäftsunterlagen an einen Dritten orientiert als einem tatsächlichen Haftungsausschluss.
Ausschlachtung der Gesellschaft vor Übergabe an den neuen Eigentümer durch Entnahme von Vermögensgegenständen aus dem Betriebsvermögen.

Im Regelfall verlangt der Firmenbestatter für die Übernahme der Firma ein Entgelt, z.B. in Höhe eines gewissen Prozentsatzes der Schulden der Firma. Nach dem notariellen Verkauf, der gegen einen symbolischen Betrag erfolgt, wird der bisherige Geschäftsführer entlastet und der neue GF verlegt die Firma an den neuen Standort, der sich oftmals im Ausland befindet, was Zwangsvollstreckungsmaßnahmen naturgemäß erschwert oder sogar unmöglich macht.

Akten und Bilanzen werden dem Erwerber vollständig gegen Quittung übergeben, weshalb es dann später vor der Polizei oder Staatsanwaltschaft bzw. den klagenden Gläubigern schwer ist, sich noch an etwas zu erinnern oder Aktenkenntnis zu haben.

Es gibt keine legalen Firmenbestattungen.

Die in § 15a Abs.1 InsO eingeräumte Frist zur Stellung eines Insolvenzantrags von maximal drei Wochen gilt nur, wenn ernsthafte Sanierungsbemühungen unternommen werden sollen. Bei der Firmenbestattung wird jedoch allein die Abwicklung angestrebt.

Folgerichtig hat der BGH im Falle einer vermuteten Firmenbestattung die Sitzverlagerung mit Ziel des Wechsels zu einem anderen örtlich zuständigen AG als missbräuchlich und damit unbeachtlich erklärt.

Alle an einer Firmenbestattung beteiligten Pertsonen machen sich strafbar:

der Alt-Geschäftsführer
der Neu-Geschäftsführer und
der Firmenbestatter selbst.

Einem erheblichen Strafbarkeitsrisiko ausgesetzt sind darüber hinaus auch die Berater des Altgeschäftsführers sowie der Notar, der die Übertragung der Gesellschaftsanteile beurkundet.

In Betracht kommen – für den Alt-Geschäftsführer – folgende Delikte:

Bankrottdelikte (§§ 283 ff. StGB),
Insolvenzverschleppung (§ 15a Abs. 4 und Abs. 5 InsO),
Untreue (§ 266 StGB),
Eingehungsbetrug (§ 263 StGB),
Nichtabführung von Sozialbeiträgen (§ 266a StGB),
Steuerhinterziehung (§ 370 AO)

Da die Insolvenzverschleppung ein Sonderdelikt ist, das nur von einem konkret definierten Personenkreis aus dem Unternehmen heraus begangen werden kann, hängt es für die Strafbarkeit des Firmenbestatters maßgeblich davon ab, ob ihm die Stellung eines faktischen Geschäftsführers nachgewiesen werden kann. Ist dies nicht möglich, bleibt jedenfalls noch die Teilnahmestrafbarkeit wegen der durch die Alt- und Neugeschäftsführer verwirklichten Delikte.

Unter Umständen kommt noch ein Betrug gemäß § 263 StGB gegenüber dem Altgeschäftsführer in Betracht, wenn diesem die (zivilrechtliche) Haftungsfreistellung täuschend in Aussicht gestellt wurde.

VII. Schlusswort

Der Insolvenzantrag der GmbH – Wann liegt „Insolvenzreife“ vor?

Insolvenzantrag der GmbH, Insolvenzreife – erkennen und strategisch handeln.

Überwiegend konzentriert sich das Insolvenzgeschehen auf kleine Firmen. Acht von zehn Insolvenzen (80,4 Prozent) betrafen 2015 Unternehmen mit höchstens fünf Mitarbeitern (Vorjahr: 78,9 Prozent).

Die Folgen im Einzelfall sind oft schwerwiegend. Insofern gewinnt die Kenntnis über insolvenz- und strafrechtliche Fakten immer mehr an Bedeutung. Der Eintritt der Insolvenzreife eines Unternehmens, mithin dessen Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, löst sowohl insolvenz-, haftungs-, berufs- und strafrechtlich als auch wirtschaftlich einschneidende Folgen aus.

Die nachfolgenden Betrachtungen sollen daher lediglich erste Hinweise für die Beantwortung der Fragen nach der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung geben. Sie ersetzen keinesfalls anwaltschaftliche Beratung.

I. Insolvenzantragsgründe und Antragspflicht

Die Insolvenzordnung (InsO) sieht als Eröffnungsgrund für das Insolvenzverfahren Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO), drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) und Überschuldung (§ 19 InsO) vor.

Nach § 13 InsO wird ein Insolvenzverfahren nur aufgrund eines Antrags eines Gläubigers oder des Schuldners selbst eingeleitet. Das Insolvenzgericht darf nicht von Amts wegen tätig werden. Bei einem Eigenantrag hat der Schuldner lediglich einen Insolvenzeröffnungsgrund darzulegen. Hierfür ist in der Regel die Vorlage eines Schuldner-Gläubigerverzeichnisses erforderlich.

Bei juristische Personen und Gesellschafen ohne eigene Rechtspersönlichkeit, bei denen kein persönlicher haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist greift § 15 a InsO ein. Bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ist in den Fällen des § 15 a InsO von den Verantwortlichen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unverzüglich, das heißt ohne schuldhaftes Zögern, zu beantragen. Das Gesetz sieht hierfür eine Frist von drei Wochen vor (§ 15 a (1) Satz 1 InsO).

Diese Frist darf jedoch nur dann ausgeschöpft werden, wenn Maßnahmen zur Beseitigung der Insolvenzeröffnungsgründe eingeleitet sind oder werden, die mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innerhalb der Dreiwochenfrist zum Erfolg führen. Hierzu zählt in erster Linie ein qualifiziertes Sanierungsgutachten.

II. Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsstockung

Ein Schuldner ist nach § 17 Abs. 2 InsO zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist damit das auf dem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende Unvermögen des Schuldners seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu begleichen.

Die Zahlungsunfähigkeit ist von der Zahlungsstockung abzugrenzen. Zahlungsstockung ist die vorübergehende Unfähigkeit, die fälligen Verbindlichkeiten vollständig zu begleichen. Demgegenüber liegt Zahlungsunfähigkeit und nicht nur Zahlungsstockung i. d. R. dann vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen innerhalb eines absehbaren Zeitraums zu begleichen.

Kann der Schuldner seine Liquiditätslücke innerhalb von drei Wochen vollständig schließen, liegt keine Zahlungsunfähigkeit vor.

Beträgt die Liquiditätslücke am Ende des Dreiwochenzeitraums, den der BGH für die Beseitigung der Liquiditätslücke zubilligt, 10% der fälligen Gesamtverbindlichkeiten oder mehr, ist nach der Rechtsprechung des BGH regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zumutbar ist.

Dieser sich an das Ende des Dreiwochenzeitraums anschließende weitere Zeitraum kann in Ausnahmefällen drei bis u. U. auch bis längstens sechs Monate betragen.

Beträgt die Liquiditätslücke am Ende des Dreiwochenzeitraums dagegen weniger als 10 %, ist regelmäßig zunächst von Zahlungsstockung auszugehen. Dennoch ist in diesen Fällen ein Liquiditätsplan zu erstellen, aus dem sich die Weiterentwicklung der Liquiditätslücke ergibt.

Zeigt sich daraus, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % betragen wird, liegt Zahlungsunfähigkeit vor.

Eine einmal verwirklichte insolvenzrechtlich relevante Zahlungsunfähigkeit wird erst durch die allgemeine Wiederaufnahme der geschuldeten Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger beseitigt.

III. Zahlungseinstellung

Nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO ist Zahlungsunfähigkeit in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.

Zahlungseinstellung liegt vor, wenn der Schuldner wegen eines Mangels an Zahlungsmitteln aufhört, seine fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen, und dies für die beteiligten Verkehrskreise hinreichend erkennbar geworden ist.

Indizien für das Vorliegen einer Zahlungseinstellung können u. a. sein:

Nichtbegleichung von Sozialversicherungsbeiträgen
eine dauerhaft schleppende Zahlungsweise am Randes des wirtschaftlichen Abgrunds
zurückgegebene Lastschriften
nicht eingehaltene Zahlungszusagen
nicht nur vereinzelte Mahnungen
Nichtzahlung von Stromrechnungen
Pfändungen oder Vollstreckungen

Sind derartige Indizien vorhanden und ergibt sich aus der Gesamtschau, dass eine Zahlungseinstellung vorliegt, bedarf es nicht einer darüber hinaus gehenden Darlegung und Feststellung der genauen Höhe der gegen den Schuldner bestehenden Verbindlichkeiten oder einer Liquiditätslücke von mindestens 10 %.

Die Zahlungseinstellung wird regelmäßig erst dann beseitigt, wenn der Schuldner nicht nur einzelne Zahlungen leistet, sondern seine Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger wieder aufnimmt, und zwar auch an solche Gläubiger, deren Forderungen nach der Zahlungseinstellung fällig geworden sind.

Keine Zahlungseinstellung liegt vor, wenn der Schuldner nicht zahlt, weil er das Bestehen der Verpflichtung dem Grunde oder der Höhe nach mit begründeten Einwendungen bestreitet. Zahlungsunwilligkeit oder Zahlungsverweigerung liegt vor, wenn der Schuldner zur Zahlung objektiv in der Lage wäre.

IV. Methoden zur Bestimmung der Zahlungsunfähigkeit

Vorherrschend und als genaueste Methode zur Bestimmung der etwaigen Zahlungsunfähigkeit ist die sog. „Betriebswirtschaftliche Methode“.

Im Rahmen der betriebswirtschaftlichen Methode lassen sich folgende drei Schritte unterscheiden:

Schritt 1: Stichtagsbezogener Finanzstatus („Zeitpunkt- Betrachtung),

Schritt 2: Dreiwöchiger Finanzplan („Zeitraum-Betrachtung),

Schritt 3: Korrekturebene für Ausnahmetatbestände („Zeitraum-Betrachtung).

Schritt 1:

Als erster Prüfungsschritt ist ein sog. stichtagsbezogener Finanzstatus aufzustellen. In diesen sind aktivseitig die zum Stichtag unmittelbar verfügbaren Zahlungsmittel, passivseitig die zum Stichtag fälligen Zahlungspflichten einzustellen. Der Finanzstatus zeigt auf, ob per se zum Stichtag eine Liquiditätslücke vorliegt und welches Ausmaß diese ggf. aufweist.

Schritt 2:

Bei Vorliegen einer Liquiditätslücke ab 10 Prozent ist zu ermitteln, ob die im ersten Schritt festgestellte Deckungslücke (voraussichtlich) innerhalb von drei Wochen überwunden werden kann und somit als bloße Zahlungsstockung zu qualifizieren ist. Hierzu ist auf der Grundlage des Finanzstatus des ersten Prüfungsschritts ein Finanzplan aufzustellen.

Das Ergebnis des Finanzplans entscheidet dann wieder- um über die weitere Prüfungsvorgehensweise:

Weist der Finanzplan aus, dass die Liquiditätslücke in der Dreiwochenfrist (voraussichtlich) vollständig geschlossen werden kann, liegt eine bloße Zahlungsstockung und damit keine Zahlungsunfähigkeit vor. Die Prüfung kann an dieser Stelle beendet werden.
Weist der Finanzplan aus, dass die Liquiditätslücke in der Dreiwochenfrist (voraussichtlich) unter die 10 Prozent-Grenze gebracht werden kann, liegt eine bloße Zahlungsstockung und damit grundsätzlich keine Zahlungsunfähigkeit vor.
Weist der Finanzplan aus, dass die Liquiditätslücke in der Dreiwochenfrist (voraussichtlich) nicht unter die 10 Prozent-Grenze gebracht werden kann, liegt grundsätzlich eine Zahlungsunfähigkeit vor. Es muss jedoch geklärt werden, ob nicht der Ausnahmetatbestand der demnächst vollständigen oder fast vollständigen Lückenschließung verwirklicht ist.

Schritt 3:

In den folgenden Fallkonstellationen muss noch eine Prüfung hinsichtlich der vom BGH vertretenen Ausnahmetatbestände vorgenommen werden:

Wenn der Finanzplan eine Liquiditätslücke von weniger als 10 Prozent ausweist, muss geprüft werden, ob bereits absehbar ist, dass innerhalb der folgenden drei bis sechs Monate die Lücke 10 Prozent oder mehr erreichen wird.
Weist der Finanzplan eine Liquiditätslücke von 10 Prozent oder mehr aus, muss geprüft werden, ob mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke innerhalb der folgenden drei bis sechs Monate vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist.

V. Drohende Zahlungsunfähigkeit

Der Sinn und Zweck des Eröffnungsgrundes der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO besteht darin, bereits dann Insolvenzantrag stellen zu können, wenn die liquiden Mittel im Moment noch ausreichen, um die fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen, der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit jedoch bereits absehbar droht.

Der Eröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit gilt allerdings nur für Insolvenzanträge des Schuldners.

Die Bedeutung des Antragsrecht nach § 18 InsO ist in der Praxis sehr gering.

VI. Handels- und insolvenzrechtliche Überschuldung

Bei juristischen Personen und ihnen gleichgestellten Personenhandelsgesellschaften gemäß § 264 a HGB ist auch die Überschuldung Eröffnungsgrund. Überschuldung liegt nach § 19 Abs. 2 InsO vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Dies ist stets der Fall, wenn ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ausgewiesen wird.

Sofern eine positive Fortbestehensprognose vorliegt, d. h. die Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich ist und somit keine drohende Zahlungsunfähigkeit gegeben ist, liegt eine Überschuldung nicht vor.

Die Überschuldungsprüfung erfordert in aller Regel ein zweistufiges Vorgehen:

Auf der ersten Stufe sind die Überlebenschancen des Unternehmens in einer Fortbestehensprognose zu beurteilen. Bei einer positiven Fortbestehensprognose liegt keine Überschuldung i. S. d. § 19 Abs. 2 InsO vor.
Im Falle einer negativen Fortbestehensprognose sind auf der zweiten Stufe Vermögen und Schulden des Unternehmens in einem stichtagsbezogenen Status zu Liquidationswerten gegenüberzustellen. In diesem Fall liegt zumindest eine drohende Zahlungsunfähigkeit und damit ein Insolvenzantragsrecht vor. Ist darüber hinaus das sich aus dem Überschuldungsstatus ergebende Reinvermögen negativ, liegt zusätzlich eine Überschuldung vor, die eine Antragspflicht begründet.

Zur Feststellung einer zukünftigen, der Fortführung des Unternehmens entgegenstehenden Liquiditätslücke ist ausgehend von der Stichtagsliquidität im Prüfungszeitpunkt die gesamte finanzielle Entwicklung des Unternehmens für den Planungszeitraum in einer Fortbestehensprognose darzustellen. Sie wird auf Grundlage des Unternehmenskonzepts und des Finanzplans getroffen.

Im Falle einer positiven Fortbestehensprognose liegt keine Überschuldung vor; die Aufstellung eines Überschuldungsstatus ist in diesem Fall nicht erforderlich. Ist die Prognose hingegen negativ, ist festzustellen, ob neben der drohenden Zahlungsunfähigkeit auch der Insolvenzeröffnungsgrund der Überschuldung vorliegt. Dazu sind das Vermögen und die Schulden in einem stichtagsbezogenen Status (Überschuldungsstatus) gegenüberzustellen. Ein sich daraus ergebendes negatives Reinvermögen begründet eine Insolvenzantragspflicht.

VII. Schlussbemerkung

Die Bestimmung von Insolvenzantragsgründen ist im Einzelfall mitunter sehr komplex und bedarf sorgfältiger Prüfung und eingehender Beratung.

Die Pflicht zur rechtzeitigen Stellung des Insolvenzantrags gehört zweifellos zu den wichtigsten aller Pflichten eines Geschäftsführers. Es handelt sich um eine Kardinalpflicht, die von solch grundlegender Bedeutung ist, dass sich kein Geschäftsführer damit herausreden kann, nicht gewusst zu haben, was Gesetz und Rechtsprechung ihm abverlangen.

Meine Kanzlei berät und vertritt Sie hinsichtlich der aufgeworfenen Fragestellungen und begleitet Sie –sofern erforderlich – sowohl im möglichen Vergleichsverfahren, Insolvenzverfahren und letztlich auch in einem möglichen Strafverfahren.

Die Beratung, die der Geschäftsführer nach Insolvenzeröffnung für sich persönlich in Anspruch nimmt, um zu Verteidigungszwecken rückblickend eine Liquiditätsbilanz und einen Liquiditätsplan erstellen zu lassen, hat er selbst zu bezahlen. Beratung, die der Geschäftsführer im Vorfeld für die Gesellschaft in Anspruch nimmt, um die Situation prüfen zu lassen, ist hingegen von der Gesellschaft zu bezahlen.

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Das Schutzschirmverfahren (ESUG)

ESUG-Verfahren nennt man die Einleitung eines Sonder-Insolvenzverfahren mit dem Ziel, das Unternehmen unter einem Schutzschirm nach § 270b InsO oder im Rahmen einer Eigenverwaltung nach § 270a InsO über einen Insolvenzplan zu sanieren und das Verfahren von Anfang an gemeinsam mit den wichtigsten Gläubigern im Rahmen eines sog. vorläufigen Gläubigerausschusses nach §§ 21, 22a InsO zu gestalten und mitzubestimmen.

Die wesentlichen Grundlagen des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) vom 01.03.2012 finden sich in den Vorschriften der §§ 270, 270a, 270b und 270c InsO.

§ 270 InsO Voraussetzungen

(1) Der Schuldner ist berechtigt, unter der Aufsicht eines Sachwalters die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen, wenn das Insolvenzgericht in dem Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Eigenverwaltung anordnet. Für das Verfahren gelten die allgemeinen Vorschriften, soweit in diesem Teil nichts anderes bestimmt ist. Die Vorschriften dieses Teils sind auf Verbraucherinsolvenzverfahren nach § 304 nicht anzuwenden.

(2) Die Anordnung setzt voraus,

dass sie vom Schuldner beantragt worden ist und
dass keine Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird.

(3) Vor der Entscheidung über den Antrag ist dem vorläufigen Gläubigerausschuss Gelegenheit zur Äußerung zu geben, wenn dies nicht offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners führt. Wird der Antrag von einem einstimmigen Beschluss des vorläufigen Gläubigerausschusses unterstützt, so gilt die Anordnung nicht als nachteilig für die Gläubiger.

(4) Wird der Antrag abgelehnt, so ist die Ablehnung schriftlich zu begründen; § 27 Absatz 2 Nummer 4 gilt entsprechend.

§ 270a InsO Eröffnungsverfahren (Eigenverwaltung)

(1) Ist der Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung nicht offensichtlich aussichtslos, so soll das Gericht im Eröffnungsverfahren davon absehen,

dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot aufzuerlegen oder
anzuordnen, dass alle Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind.

Anstelle des vorläufigen Insolvenzverwalters wird in diesem Fall ein vorläufiger Sachwalter bestellt, auf den die §§ 274 und 275 entsprechend anzuwenden sind.

(2) Hat der Schuldner den Eröffnungsantrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit gestellt und die Eigenverwaltung beantragt, sieht das Gericht jedoch die Voraussetzungen der Eigenverwaltung als nicht gegeben an, so hat es seine Bedenken dem Schuldner mitzuteilen und diesem Gelegenheit zu geben, den Eröffnungsantrag vor der Entscheidung über die Eröffnung zurückzunehmen.

§ 270b InsO Vorbereitung einer Sanierung (Schutzschirmverfahren)

(1) Hat der Schuldner den Eröffnungsantrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung gestellt und die Eigenverwaltung beantragt und ist die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos, so bestimmt das Insolvenzgericht auf Antrag des Schuldners eine Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans. Die Frist darf höchstens drei Monate betragen. Der Schuldner hat mit dem Antrag eine mit Gründen versehene Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers oder Rechtsanwalts oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation vorzulegen, aus der sich ergibt, dass drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, aber keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt und die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist.

(2) In dem Beschluss nach Absatz 1 bestellt das Gericht einen vorläufigen Sachwalter nach § 270a Absatz 1, der personenverschieden von dem Aussteller der Bescheinigung nach Absatz 1 zu sein hat. Das Gericht kann von dem Vorschlag des Schuldners nur abweichen, wenn die vorgeschlagene Person offensichtlich für die Übernahme des Amtes nicht geeignet ist; dies ist vom Gericht zu begründen. Das Gericht kann vorläufige Maßnahmen nach § 21 Absatz 1 und 2 Nummer 1a, 3 bis 5 anordnen; es hat Maßnahmen nach § 21 Absatz 2 Nummer 3 anzuordnen, wenn der Schuldner dies beantragt.

(3) Auf Antrag des Schuldners hat das Gericht anzuordnen, dass der Schuldner Masseverbindlichkeiten begründet. § 55 Absatz 2 gilt entsprechend.

(4) Das Gericht hebt die Anordnung nach Absatz 1 vor Ablauf der Frist auf, wenn

die angestrebte Sanierung aussichtslos geworden ist;
der vorläufige Gläubigerausschuss die Aufhebung beantragt oder
ein absonderungsberechtigter Gläubiger oder ein Insolvenzgläubiger die Aufhebung beantragt und Umstände bekannt werden, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird; der Antrag ist nur zulässig, wenn kein vorläufiger Gläubigerausschuss bestellt ist und die Umstände vom Antragsteller glaubhaft gemacht werden.

Der Schuldner oder der vorläufige Sachwalter haben dem Gericht den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit unverzüglich anzuzeigen. Nach Aufhebung der Anordnung oder nach Ablauf der Frist entscheidet das Gericht über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

§ 270c InsO Bestellung des Sachwalters

Bei Anordnung der Eigenverwaltung wird anstelle des Insolvenzverwalters ein Sachwalter bestellt. Die Forderungen der Insolvenzgläubiger sind beim Sachwalter anzumelden. Die §§ 32 und 33 sind nicht anzuwenden.

Text

Durch das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) wurden dem Schuldner zusätzliche Möglichkeiten eröffnet, die Vorbereitung und Durchführung des Insolvenzverfahrens eigenverantwortlich auszugestalten.

I. Vorteile einer Sanierung unter Insolvenzschutz

Das Insolvenzrecht stellt Unternehmen, die sich zu einem möglichst frühen Zeitpunkt unter den Schutz des Insolvenzrechts stellen, eine Vielzahl von Sondervergünstigungen zur Verfügung, die es außerhalb eines solchen Verfahrens nicht gibt.

Hierzu zählen in erster Linie:

Die Geschäftsführung bleibt im Amt und vertritt auch weiterhin das Unternehmen nach außen, wenn auch unter der Aufsicht eines Sachwalters.
Für die Dauer von bis zu 3 Monaten werden die Löhne und Gehälter aus den Mitteln des Insolvenzgeldes finanziert, sodass die dadurch gesparte Liquidität in voller Höhe für die Sanierung eingesetzt werden kann.
Ein Unternehmen kann sich unter Insolvenzschutz aus ungünstigen, auch langfristen Verträgen durch einfache Erklärung lösen.
Zahlungen, die unter Druck geleistet worden sind, können zurückgefordert werden.
Die Anpassung der Personalstruktur ist deutlich vereinfacht und regelmäßig ohne Abfindungen möglich.
Ein Sanierungskonzept bedarf nicht der Zustimmung aller Gläubiger, sondern kann auch mit Mehrheit durchgesetzt werden.
Während der ganzen Dauer des Verfahrens ist das Unternehmen vor Eingriffen der Gläubiger geschützt.

Insgesamt gewährt damit das Insolvenzrecht dem Unternehmen eine „wettbewerbsrechtliche Auszeit“ und lässt ihm Vergünstigungen in großem Umfang zukommen, damit die Sanierung gelingt und Arbeitsplätze erhalten werden können.

In der Praxis bedeutet das, dass

sich die Durchführung einer Sanierung statt einer Zerschlagung deutlich erhöht hat,
sich die Abwicklungszeit bis zur Auszahlung einer Quote an die Gläubiger und damit Aufhebung des Insolvenzverfahrens wesentlich verkürzt hat,
die Quote für die Gläubiger mit durchschnittlich 15 % mehr als vierfach so hoch liegt wie im konventionellen Insolvenzverfahren,
der Unternehmer motiviert bleibt, da er die Aussicht auf ein grundsaniertes Unternehmen hat,
die Mitarbeiter motiviert bleiben, da diese die Aussicht haben, durch ihre Leistung ihren Arbeitsplatz zu erhalten.

Trotzdem ist das Eigenverwaltungsverfahren bei
vielen Unternehmen in der Krise nicht bekannt!

II. Vorbereitung eines Schutzschirmverfahrens

Ausschlaggebend ist, dass das Eigenverwaltungsverfahren frühzeitig und professionell vorbereitet wird und die Sanierungschancen richtig eingeschätzt werden.

Auch in einem Schutzschirmverfahren gilt, dass ein Insolvenzverfahren spätestens 21 Tage nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung zwingend eingeleitet werden muss – sonst machen sich die Beteiligten wegen Insolvenzverschleppung strafbar.

Je näher dieser Tag heranrückt, desto schwieriger wird eine strukturierte Vorbereitung insbesondere die Abstimmung mit den wichtigsten Gläubigern und dem Gericht. Es gilt als Faustregel, dass mindestens zwei Wochen Vorbereitungszeit unverzichtbar sind.

Um das Vertrauen des Gesetzgebers zu rechtfertigen, muss der Schuldner nicht nur formale Voraussetzungen erfüllen (z. B. Vorlage einer Bescheinigung nach § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO), sondern seinen Gläubigern ein überzeugendes Konzept präsentieren.

Umfangreiche Vorbereitungsmaßnahmen vor der Antragstellungzu treffen

Hierzu ist die enge Zusammenarbeit mit dem Steuerberater und Wirtschaftsprüfer des Unternehmens unabdingbar, da neben den rechtlichen Kenntnissen im Handels- und Gesellschaftsrecht, im Insolvenzrecht vor allem auch betriebswirtschaftliche Fragestellungen – auf Basis aktueller Standards wie IDW S 6 – beantwortet werden müssen.

III. Unterschiede zwischen Schutzschirmverfahren und Eigenverwaltung

1. Voraussetzungen

Ein Schutzschirmverfahren kann nur eingeleitet werden, wenn das Unternehmen bei der Antragstellung noch allgemein zahlungsfähig ist und dies auch in den nächsten Wochen bleiben wird. Das Verfahren steht daher nur Unternehmen zur Verfügung, die noch nicht antragspflichtig sind, sondern sich freiwillig – wegen drohender Zahlungsunfähigkeit – unter den Schutzschirm des Insolvenzrechts begeben.

Drohend zahlungsunfähig ist ein Unternehmen, das im Moment noch in der Lage ist alle seine fälligen Verbindlichkeiten zu bedienen, dem aber im Laufe der nächsten Zeit bei Fortsetzung der bisherigen Tätigkeit die Gefahr droht, dass es dazu nicht mehr in der Lage sein wird. Es handelt sich mithin um eine in die Zukunft gerichtete Prognose, die auf der Grundlage einer strukturierten Liquiditätsberechnung erfolgt, die bis zu einem Jahr in die Zukunft gerichtet sein kann.

Zwingend erforderlich ist, dass ein sachverständiger Dritter dem Unternehmen bescheinigt, dass es auf der Grundlage eines bereits vorliegenden Konzeptes grundsätzlich sanierungsfähig und fortführungswürdig und keine Zahlungsunfähigkeit gegeben ist.

Hingegen kann eine Eigenverwaltung auch bei bereits eingetretener Zahlungsunfähigkeit eingeleitet werden.

2. Befugnisse

Die Befugnisse des noch nicht zahlungsunfähigen Schuldners sind im Schutzschirmverfahren – sozusagen als Belohnung für die frühe Antragstellung – sehr weitreichend, allerdings sind die Hürden auch hoch.

Werden diese Hürden jedoch überwunden, dann hat das Unternehmen

ein eigenes Vorschlagsrecht zur Person des vorläufigen Sachwalters,
kann unbeschränkt Masseverbindlichkeiten begründen und
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gerichtlich untersagen oder einstellen lassen.

Zudem wird ein Schutzschirmverfahren i. d. R. nicht veröffentlicht und der Antrag kann zurückgenommen werden, wenn sich innerhalb von 90 Tagen die Sanierung erreichen lässt.

Die Mitbestimmungsmöglichkeiten bei der Eigenverwaltung sind zwar ebenfalls sehr gut ausgebildet, allerdings nicht in dem Umfang wie beim Schutzschirmverfahren.

IV. Bescheinigung nach § 270b InsO

1. Ausstellung der Bescheinigung

Einigkeit besteht darüber, dass die Ausstellung einer Bescheinigung nach § 270b InsO vorrangig nur durch sog. kammerangehörige Berufsträger erfolgen darf. Dazu gehören Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Ob auch andere Personen dazu als berechtigt angesehen werden, ist noch umstritten.

2. Inhalt einer Bescheinigung nach § 270b InsO

Der Gesetzgeber schreibt in § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO lediglich vor, dass die Bescheinigung mit Gründen versehen sein muss, von einem in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberater bzw. einer Person mit vergleichbarer Qualifikation stammt und sich aus ihr ergibt, dass drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, aber keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt und die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist.

Die Bescheinigung ist inhaltlich überzeugend gemäß § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO
auszugestalten und mit Gründen zu versehen.

Unverzichtbar Inhalt einer Bescheinigung nach § 270b InsO ist meines Erachtens:

eine aussagekräftige Darstellung der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens der letzten drei Jahre in Form von GuV und Bilanz,
eine Analyse der Krisenursachen und der Krisenstadien gemäß IDW S 6,
die Darstellung der Sanierungsansätze und Maßnahmen zur Beseitigung der Krisenursachen (Übersicht der Maßnahmen),
die Identifizierung von offensichtlichen Sanierungshemmnissen und erwartetes Verhalten der wichtigsten Stakeholder (Banken, Gesellschafter, Kunden, Lieferanten etc.),
eine integrierte Sanierungs-/Businessplanung für das laufende Wirtschaftsjahr und mindestens zwei Folgejahre (Ergebnis, Finanz und Vermögensplan) sowie
eine plausible Darstellung des Leitbildes des sanierten Unternehmens.

3. Umfang

Wenn ein ESUG-Verfahren Erfolg haben und die Mitwirkung und Mitbestimmung der Gläubiger vom ersten Tag eines Verfahrens gesichert werden soll, dann erfordert es, dass dem Gericht alle Unterlagen vorgelegt werden müssen, die in einem „normalen“ Insolvenzverfahren erst nach wochenlanger Arbeit durch einen Sachverständigen dem Gericht vorliegen.

In einem ESUG-Verfahren müssen all diese Anforderungen schon vor der Antragstellung erfüllt und mögliche weitere gerichtliche Bedenken müssen antizipiert werden. Das setzt notwendig eine Klärung mit dem Gericht über die Inhalte eines solchen Antrags voraus, die je nach zuständigem Gericht oder zuständigem Richter variieren können. Ohne eine professionelle Vorarbeit und Begleitung im Verfahren ist das nicht machbar.

Regelmäßig erreicht ein „ordentlicher“ ESUG-Antrag mit den gesetzlich erforderlichen Unterlagen einen Umfang von mindestens einem Aktenordner.

V. Gläubigerausschuss

Der vorläufige Gläubigerausschuss ist das zentrale Steuerungsinstrument in einem ESUG-Verfahren.

Er soll die Mitwirkung und Mitbestimmung der Beteiligten vom ersten Tag eines Verfahrens an sichern, was notwendigerweise erfordert, dass dessen Mitglieder bereits vor der Antragstellung ausgewählt werden und zur Übernahme des Amtes bereit sind.

Da in dem frühen Stadium des Verfahrens die Gläubiger noch nicht alle bekannt sind, erfordert die Zusammensetzung des Ausschusses eine Repräsentation aller beteiligten Gruppen und sollte daher regelmäßig aus 5 Mitgliedern bestehen (Kreditinstitut, Sicherungsgläubiger, Arbeitnehmervertreter, institutionelle Gläubiger wie z.B. Bundesagentur, Krankenkasse etc.) sowie einem ungesicherten Kleingläubiger.

Jedes Mitglied des Gläubigerausschusses hat eine Stimme, egal wie hoch dessen Forderung ist.

Der Gläubigerausschuss hat die Aufgabe die Arbeit des eigenverwaltenden Schuldners und/oder die des vorläufigen Verwalters zu überwachen und hat zudem u.a. die folgenden Rechte und Pflichten:

Anhörungsrecht vor Bestellung eines Verwalters durch Benennung eines konkreten Anforderungsprofils (§ 56a Abs. 1 InsO)
Einstimmiger, bindender Vorschlag für einen Verwalter (§ 56a Abs. 2 InsO)
einstimmige Ersetzung der gerichtlichen Auswahlentscheidung ohne Beteiligung des vorläufigen Gläubigerausschusses (§ 56a Abs. 3 InsO)
Antrag auf Aufhebung des Schutzschirmverfahrens vor Ablauf der gesetzten Frist (§ 270b Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 InsO)
Stellungnahme zum Antrag auf Eigenverwaltung (§ 270 Abs. 3 InsO)
alle gesetzlichen Aufgaben nach § 69 InsO, insbesonder Unterstützung und Überwachung des Verwalters bei seiner Geschäftsführung sowie
Zustimmung zu allen Maßnahmen nach § 160 InsO, d. h. zu Zustimmung zu Rechtshandlungen, die für das Insolvenzverfahren von besonderer Bedeutung sind

Meine Kanzlei berät und vertritt Sie hinsichtlich der aufgeworfenen Fragestellungen und begleitet Sie – sofern erforderlich – in einem möglichen Schutzschirmverfahren als Sachwalter.