Als ehemaliger Staatssekretär und Spitzenbeamter weiß der Präsident der Bundesnetzagentur (BNetzA), Jochen Homann, dass der Teufel bei der Umsetzung europäischer Vorschriften in deutsches Recht oft im Detail steckt. Gleichwohl drohen seiner Behörde und ihm handfeste Probleme, begründet in deren Aufbau und in seiner Person. Die Folgen könnten für erhebliche Unruhe auf den deutschen Märkten sorgen. Bestätigt sich der Verdacht, dass die BNetzA formal falsch aufgebaut und geleitet ist, wären alle Bescheide der Behörde der vergangenen Jahre nichtig. Dabei geht die Bandbreite von Strafgeldern über Regulierung und Tarife bis hin zu von der Bundesnetzagentur erfundenen Abgaben, wie etwa der Umlegung von Netzentgelten befreiter Unterhemen auf die Allgemeinheit (§19-Abgabe), auf deren Aufhebung nach dem entsprechenden Urteil des BGH bereits seit Monaten wartet.
Auslöser für die Prüfung der Umsetzung der EU-Vorgaben durch die Bundesregierung bei der Schaffung der BNetzA waren 2 Aspekte:
- höchstrichterliche Urteile in Österreich zur Arbeit und Zusammensetzung der Kontrollgremien der dortigen Regulierungsbehörde E-Control sowie
- die Rechtsprechung des EUGH zur Unabhängigkeit des Datenschutzbeauftragten, der ebenfalls eine Bundesoberbehörde unabhängig von politischer Einflussnahme zu führen hat.
"Die E-Control ist nach dem Vorbild der BNetzA aufgebaut worden, da lag es nahe, auch in Deutschland einmal genauer hinzusehen." erläuterte Martin Kristek, Inhaber und CEO des deutschen Energiedienstleisters Care-Energy und gebürtiger Österreicher. "Dabei kam heraus, dass die Fehler in Österreich bei der Umsetzung der EU-Vorgaben identisch sind zu den Strukturfehlern des deutschen Vorbilds. Bundesregierung und Bundesnetzagentur stehen vor erheblichen europarechtlichen Problemen." Dabei sei besonders gravierend, so Kristek weiter, dass eine rechtlich unzulässige Struktur der BNetzA und entsprechende Fehler bei der Besetzung von Position die Nichtigkeit zahlreicher, für die Wirtschaft relevanter Entscheidungen zur Folge haben könnten.
"In Sachen Unabhängigkeit des Datenschutzbeauftragten hat die europäische Rechtsprechung die Messlatte sehr hoch gelegt was die Kriterien der seitens der EU auch für die BNetzA geforderten Unabhängigkeit anbelangt." erklärte Kristek weiter. " Es darf keine Konstellation geben, die auch nur den Anschein der Möglichkeit einer Einflussnahme durch Politik oder Wirtschaft auf einzelne Personen in der BNetzA oder die BNetzA insgesamt nimmt." Auch hier hinke die deutsche Umsetzung der Richtlinie den europäischen Vorgaben hinterher.
Die seitens Care-Energy vorgenommene Analyse ergab folgende gravierende Fehler bei Aufbau und Arbeit der BNetzA, die bei analogem Sachverhalt in Österreich zu höchstrichterlicher Rechtsprechung gegen die Regulierungsbehörde geführt haben:
- Die BNetzA ist in der Praxis nicht unabhängig von den politischen Weisungen des Wirtschaftsministeriums, dessen Geschäftsbereich sie zudem auch noch zugeordnet ist. Diese absolute Unabhängigkeit in den Fragen welche Themen wann mit welcher Priorität angegangen werden geht aller eindeutig aus §35 der EU-Richtlinie 2009 / 72 vom 13.07.2009 hervor. Martin Kristek: "Wir erleben in der alltäglichen Praxis mehr als die Zusammenarbeit der BNetzA mit anderen Behörden. Die personellen und inhaltlichen Verflechtungen bei den Entscheidungen der BNetzA sind eng, die politische Einflussnahme hoch, wie sich zuletzt in der Frage der Neuplanung der Netzausbaus mit Erdkabeln gezeigt hat. Egal, wie man diese Einflussnahmen inhaltlich bewertet, sie sind ein klarer Verstoß gegen geltendes EU-Recht."
- Mit Jochen Homann steht ein ehemaliger beamteter Staatssekretär des Wirtschaftsministeriums an der Spitze einer Behörde, die gerade von der Einflussnahme dieses Ministeriums unabhängig sein sollte. Seinen nicht öffentlichen und nicht beamtenrechtlichen Vertrag handelte Homann mit seinen ehemaligen Kollegen im Bundeswirtschaftsministerium aus, dies ist im Gesetz so vorgesehen. Fraglich ist jedoch, wie objektiv solche Verhandlungen sein können und wie unvoreingenommen Homann die Tätigkeiten an der Hausspitze der BNetzA wahrnehmen kann. Martin Kristek hierzu: "Ein wenig Geschmäckle ist schon bei der Besetzung von Positionen in der BNetzA dabei, sei es an der Hausspitze mit Herrn Homann oder durch Herrn Homann bei der früheren Besetzung der Pressestelle mit Frau Fröhlich. Gravierender ist jedoch, dass mit der Berufung eines Beamten, der 30 Jahre Karriere im Bundeswirtschaftsministerium gemacht hat, die Unabhängigkeit der Entscheidungen der BNetzA vom Bundeswirtschaftsministerium nicht durchgehalten werden kann."
- Gemäß aktueller europäischer Rechtsprechung muss jeder Anschein möglicher Einflussnahme und etwaiger Interessenskonflikte ausgeschlossen werden. Während die europäische Richtlinie zur Regulierung des Strommarkts analog zur Rechtsprechung des EUGH fordert, dass jeder Anschein, beispielsweise durch geschäftliche Kontakte, Mandate Aufträge, gutachterliche Tätigkeit oder wirtschaftliche Beteiligung ausgeschlossen ist, erlaubt das deutsche Gesetz zu Aufbau und Aufgaben der BNetzA ausdrücklich die genehmigte Übernahme von beispielsweise Aufsichtsratsmandaten. "Dieser vermeintliche Detailfehler kann große Auswirkungen haben. Wurde beispielsweise Herrn Homann in den vergangenen Jahren Aufsichtsratsmandate, bezahlte Vorträge oder eine gutachterliche Aufgabe auch nur angeboten, dürfte die BNetzA in der aktuellen Situation zu Fragen in diesem Bereich nicht mehr entscheiden. Zudem müssten die bisherigen Entscheidungen des Bereichs durchgängig geprüft werden, ob es sich beim Angebot nicht etwa um eine Gegenleistung / Belohnung für eine Entscheidung gehandelt haben könnte."
Noch gravierender als der Anschein fehlender Distanz zu den zu kontrollierenden Branchen an der Spitze der Behörde wiegt die offenbar hohe Zahl an Vorträgen etc. durch leitende Mitarbeiter der BNetzA. Der Care-Energy Chef Martin Kristek zu diesem Aspekt: "Gemessen an den Vorgaben der EU und der europäischen Rechtsprechung hat Herr Homann die BNetzA schlicht nicht im Griff. Man hat den Eindruck, jeder könne tun, was er wolle, so lang es den Chef nicht stört. Seit Jahren nutzt beispielsweise der Vorsitzende einer Beschlusskammer im Energiebereich, Jens Lück, seine behördliche Expertise für ausgedehnte Vortragsreisen, Seminare und zur Beteiligung an Buchpublikationen, etwa an einem Kommentar zum Energierecht. Dies ist mit der besonderen Neutralitätspflicht eines leitenden Mitarbeiters der BNetzA unvereinbar. Wie soll sich beispielweise die Beschlussfassung der BNetzA im Energiebereich inhaltlich weiter entwickeln, wenn führende Mitarbeiter öffentlich auf eine inhaltliche Position festgelegt sind? Wie wollen Herr Lück und Herr Homann den Eindruck vermeiden, dass Mitgliedern von Verbänden Vorteile durch den direkten persönlichen Kontakt zu leitenden Mitarbeitern der BNetzA bei deren bezahlten Auftritten entstehen? Die europäische Rechtsprechung zieht die Grenze bereits beim Anschein, nicht beim tatsächlichen Versuch. Nicht nur beim Beispiel Jens Lück versagen sowohl der Beirat der BNetzA als auch die Spitze um Herrn Homann bei der Wahrnehmung Ihrer Kontrollfunktion."
Fazit Martin Kristek: "Nimmt man die Zuordnung der BNetzA in den Geschäftsbereich des Bundeswirtschaftsministeriums, die Besetzung der Spitzenposition Homann durch einen Beamten des Ministeriums und den Mangel bei der Regelung etwaiger weiterer Mandate von Herrn Homann oder seinen Mitarbeitern zusammen erkennt man schnell, dass es struktureller und personeller Veränderungen in der BNetzA bedarf. Als ersten Schritt erwarten wir eine Transparenzoffensive der BNetzA, die diesen Namen verdient. Die Behörde soll publizieren, welcher ihrer leitenden Mitarbeiter und Entscheider in Beschlusskammern und Verfahren seine mit Steuermitteln erworbene Expertise zu Nebentätigkeiten, Gutachten, Buchkommentaren, Vorträgen und Seminaren genutzt hat. Es ist belanglos, ob die eigene Behördenleitung dieses Verhalten genehmigt hat oder deckt, der Verdacht fehlender Objektivität und der Annahme mit Kosten verbundener Einladungen muss ausgeräumt werden."
Auslöser für die Prüfung der Umsetzung der EU-Vorgaben durch die Bundesregierung bei der Schaffung der BNetzA waren 2 Aspekte:
- höchstrichterliche Urteile in Österreich zur Arbeit und Zusammensetzung der Kontrollgremien der dortigen Regulierungsbehörde E-Control sowie
- die Rechtsprechung des EUGH zur Unabhängigkeit des Datenschutzbeauftragten, der ebenfalls eine Bundesoberbehörde unabhängig von politischer Einflussnahme zu führen hat.
"Die E-Control ist nach dem Vorbild der BNetzA aufgebaut worden, da lag es nahe, auch in Deutschland einmal genauer hinzusehen." erläuterte Martin Kristek, Inhaber und CEO des deutschen Energiedienstleisters Care-Energy und gebürtiger Österreicher. "Dabei kam heraus, dass die Fehler in Österreich bei der Umsetzung der EU-Vorgaben identisch sind zu den Strukturfehlern des deutschen Vorbilds. Bundesregierung und Bundesnetzagentur stehen vor erheblichen europarechtlichen Problemen." Dabei sei besonders gravierend, so Kristek weiter, dass eine rechtlich unzulässige Struktur der BNetzA und entsprechende Fehler bei der Besetzung von Position die Nichtigkeit zahlreicher, für die Wirtschaft relevanter Entscheidungen zur Folge haben könnten.
"In Sachen Unabhängigkeit des Datenschutzbeauftragten hat die europäische Rechtsprechung die Messlatte sehr hoch gelegt was die Kriterien der seitens der EU auch für die BNetzA geforderten Unabhängigkeit anbelangt." erklärte Kristek weiter. " Es darf keine Konstellation geben, die auch nur den Anschein der Möglichkeit einer Einflussnahme durch Politik oder Wirtschaft auf einzelne Personen in der BNetzA oder die BNetzA insgesamt nimmt." Auch hier hinke die deutsche Umsetzung der Richtlinie den europäischen Vorgaben hinterher.
Die seitens Care-Energy vorgenommene Analyse ergab folgende gravierende Fehler bei Aufbau und Arbeit der BNetzA, die bei analogem Sachverhalt in Österreich zu höchstrichterlicher Rechtsprechung gegen die Regulierungsbehörde geführt haben:
- Die BNetzA ist in der Praxis nicht unabhängig von den politischen Weisungen des Wirtschaftsministeriums, dessen Geschäftsbereich sie zudem auch noch zugeordnet ist. Diese absolute Unabhängigkeit in den Fragen welche Themen wann mit welcher Priorität angegangen werden geht aller eindeutig aus §35 der EU-Richtlinie 2009 / 72 vom 13.07.2009 hervor. Martin Kristek: "Wir erleben in der alltäglichen Praxis mehr als die Zusammenarbeit der BNetzA mit anderen Behörden. Die personellen und inhaltlichen Verflechtungen bei den Entscheidungen der BNetzA sind eng, die politische Einflussnahme hoch, wie sich zuletzt in der Frage der Neuplanung der Netzausbaus mit Erdkabeln gezeigt hat. Egal, wie man diese Einflussnahmen inhaltlich bewertet, sie sind ein klarer Verstoß gegen geltendes EU-Recht."
- Mit Jochen Homann steht ein ehemaliger beamteter Staatssekretär des Wirtschaftsministeriums an der Spitze einer Behörde, die gerade von der Einflussnahme dieses Ministeriums unabhängig sein sollte. Seinen nicht öffentlichen und nicht beamtenrechtlichen Vertrag handelte Homann mit seinen ehemaligen Kollegen im Bundeswirtschaftsministerium aus, dies ist im Gesetz so vorgesehen. Fraglich ist jedoch, wie objektiv solche Verhandlungen sein können und wie unvoreingenommen Homann die Tätigkeiten an der Hausspitze der BNetzA wahrnehmen kann. Martin Kristek hierzu: "Ein wenig Geschmäckle ist schon bei der Besetzung von Positionen in der BNetzA dabei, sei es an der Hausspitze mit Herrn Homann oder durch Herrn Homann bei der früheren Besetzung der Pressestelle mit Frau Fröhlich. Gravierender ist jedoch, dass mit der Berufung eines Beamten, der 30 Jahre Karriere im Bundeswirtschaftsministerium gemacht hat, die Unabhängigkeit der Entscheidungen der BNetzA vom Bundeswirtschaftsministerium nicht durchgehalten werden kann."
- Gemäß aktueller europäischer Rechtsprechung muss jeder Anschein möglicher Einflussnahme und etwaiger Interessenskonflikte ausgeschlossen werden. Während die europäische Richtlinie zur Regulierung des Strommarkts analog zur Rechtsprechung des EUGH fordert, dass jeder Anschein, beispielsweise durch geschäftliche Kontakte, Mandate Aufträge, gutachterliche Tätigkeit oder wirtschaftliche Beteiligung ausgeschlossen ist, erlaubt das deutsche Gesetz zu Aufbau und Aufgaben der BNetzA ausdrücklich die genehmigte Übernahme von beispielsweise Aufsichtsratsmandaten. "Dieser vermeintliche Detailfehler kann große Auswirkungen haben. Wurde beispielsweise Herrn Homann in den vergangenen Jahren Aufsichtsratsmandate, bezahlte Vorträge oder eine gutachterliche Aufgabe auch nur angeboten, dürfte die BNetzA in der aktuellen Situation zu Fragen in diesem Bereich nicht mehr entscheiden. Zudem müssten die bisherigen Entscheidungen des Bereichs durchgängig geprüft werden, ob es sich beim Angebot nicht etwa um eine Gegenleistung / Belohnung für eine Entscheidung gehandelt haben könnte."
Noch gravierender als der Anschein fehlender Distanz zu den zu kontrollierenden Branchen an der Spitze der Behörde wiegt die offenbar hohe Zahl an Vorträgen etc. durch leitende Mitarbeiter der BNetzA. Der Care-Energy Chef Martin Kristek zu diesem Aspekt: "Gemessen an den Vorgaben der EU und der europäischen Rechtsprechung hat Herr Homann die BNetzA schlicht nicht im Griff. Man hat den Eindruck, jeder könne tun, was er wolle, so lang es den Chef nicht stört. Seit Jahren nutzt beispielsweise der Vorsitzende einer Beschlusskammer im Energiebereich, Jens Lück, seine behördliche Expertise für ausgedehnte Vortragsreisen, Seminare und zur Beteiligung an Buchpublikationen, etwa an einem Kommentar zum Energierecht. Dies ist mit der besonderen Neutralitätspflicht eines leitenden Mitarbeiters der BNetzA unvereinbar. Wie soll sich beispielweise die Beschlussfassung der BNetzA im Energiebereich inhaltlich weiter entwickeln, wenn führende Mitarbeiter öffentlich auf eine inhaltliche Position festgelegt sind? Wie wollen Herr Lück und Herr Homann den Eindruck vermeiden, dass Mitgliedern von Verbänden Vorteile durch den direkten persönlichen Kontakt zu leitenden Mitarbeitern der BNetzA bei deren bezahlten Auftritten entstehen? Die europäische Rechtsprechung zieht die Grenze bereits beim Anschein, nicht beim tatsächlichen Versuch. Nicht nur beim Beispiel Jens Lück versagen sowohl der Beirat der BNetzA als auch die Spitze um Herrn Homann bei der Wahrnehmung Ihrer Kontrollfunktion."
Fazit Martin Kristek: "Nimmt man die Zuordnung der BNetzA in den Geschäftsbereich des Bundeswirtschaftsministeriums, die Besetzung der Spitzenposition Homann durch einen Beamten des Ministeriums und den Mangel bei der Regelung etwaiger weiterer Mandate von Herrn Homann oder seinen Mitarbeitern zusammen erkennt man schnell, dass es struktureller und personeller Veränderungen in der BNetzA bedarf. Als ersten Schritt erwarten wir eine Transparenzoffensive der BNetzA, die diesen Namen verdient. Die Behörde soll publizieren, welcher ihrer leitenden Mitarbeiter und Entscheider in Beschlusskammern und Verfahren seine mit Steuermitteln erworbene Expertise zu Nebentätigkeiten, Gutachten, Buchkommentaren, Vorträgen und Seminaren genutzt hat. Es ist belanglos, ob die eigene Behördenleitung dieses Verhalten genehmigt hat oder deckt, der Verdacht fehlender Objektivität und der Annahme mit Kosten verbundener Einladungen muss ausgeräumt werden."
